İÇTİHAT-YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ
BİLİRKİŞİ RAPORUNA İTİRAZ EDİLMEMESİ-USULÜ KAZANILMIŞ HAK
10. Hukuk Dairesi 2023/5015 E. , 2024/4688 K.
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ : Konya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/2214 E., 2023/171 K.
KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : … İş Mahkemesi
SAYISI : 2021/377 E., 2022/277 K.
Taraflar arasında iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.
Kararın davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edildiği davacı vekili tarafından temyiz incelemesinin duruşmalı icra edilmesi istenilmekle, duruşma talebi kabul edilerek, duruşma yapılmak üzere tayin olunan 30.04.2024 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine duruşmalı temyiz eden davacı adına Av. …’ın geldiği, davalı adına gelen olmadığı görüldükten, gelenin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra duruşmaya sonra verilerek dosya incelemeye alınmakla; süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirkete ait inşaatta 1. kattan asansör boşluğuna düşmesi neticesinde kaza neticesinde omurgasının kırıldığını ve felç kaldığını, yatağa bağımlı hale gelen davacının artık eski sağlığına kavuşması gibi bir ihtimalin söz konusu olmadığını, davacının formen olarak 1.700,00 TL maaş ile çalıştığını, davacının uğradığı maddi zararlardan dolayı bu davayı açtığını beyanla fazlaya ilişkin hakları saklı tutarak geçici ve sürekli iş göremezlik dönemi zararı olarak 1.000 TL, bakıcı gideri olarak 1.000,00 TL maddi tazminatın kaza tarihinden faiziyle davalıdan tahsilini talep etmiş, yargılamanın devamında geçici ve sürekli iş göremezlik alacağını 298.453,43 TL’ye, bakıcı giderini ise 1.574.287,81 TL’ye artırmıştır.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iddialar kabul etmediklerini, kaza oluşumunda şirketin bir kusurunun olmadığını, şirketin tüm güvenlik önlemlerini aldığını, davacı tarafından … Cumhuriyet Başsavcılığına verilmiş olduğu ifadeden ve İş Güvenliği yapan “Hami İş Güvenliği Şirketince” tutulan tutanakta davacının kusurlu olduğunu, davacının iş gücü ile ilgili beyanlarının gerçek dışı olduğunu, davacının bakıcıya ihtiyacı olmadığını ve Devlet tarafından her türlü maddi yardımın yapıldığını, kazadan sonra şirket tarafından da gerekli yardımın yapıldığını ve halen de yapıldığını, davacıya para ödemesi yapıldığını ve tedavisi ile ilgilenildiğini beyanla, davanın reddini talep ve beyan etmiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARLARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararında ise; Kaza olayının; …’un, 04.05.2016 tarihinde … Vip İnşaat Nak. Emi. San. Tic. Ltd. Şti.’ye ait inşaat işyerinde kalfa olarak çalışmakta olduğu esnada 1. katta yüksekten düşmeye ilişkin önlemlerin alınması esnasında yaklaşık 3 metre yükseklikten düşerek yaralanması şeklinde meydana geldiği; bilirkişi heyet raporunda sunulan nedenlerden dolayı davalı işveren … Vip İnşaat Nak. Emi. San. Tic. Ltd. Şti.’nin meydana gelen kaza olayında %75 oranında kusurlu olduğu, kazalı …’un mevdana gelen kaza olayında %25 oranında kusurlu olduğu kanaatine varıldığı, Bölge Adliye Mahkemesinin ilk kararı kaldırması nedeniyle mahkemece ilk hüküm tarihi olan 09.09.2020 tarihine en yakın tarihte belli olan asgari ücret artışları dikkate alınmak suretiyle işlemiş devre dönemleri değiştirilmeksizin yeniden tazminat raporu alınması gerektiği, davacı vekilinin bu konudaki itirazları değerlendirilecek olursa davacı vekilinin 2016/759 esas sayılı dosyanın 13 nolu celsesinin 1 nolu kısa kararını yerine getirmediği için karar tarihine en yakın tazminat tespit edilememiş olup, daha sonradan bu hususu kamu düzenidir denilerek davacı lehine yorumlamak hem talepte bağlılık ilkesi hem de usuli kazanılmış hak kavramına aykırılık teşkil edeceği davacının sürekli iş göremezlik zararı 258.235,39 TL hesaplanmış olup, davacının bakıma muhtaç olması nedeniyle bakıcı ücreti alacağı da bilirkişi tarafından yapılan maddi hatanını düzeltilmesi ile 610.884,97 TL ise de Yargıtay 21. Hukuk Dairesi yerleşik içtihatlarına göre kişinin aile içi dayanışmasından yararlanacağı açık olduğundan bakıcı ücretinden TBK. 51-52 uyarınca %50 hakkaniyet indirimi uygulanarak bakıcı gideri hesaplandığı belirtilerek davanın kısmen kabulü ile 258.235,39 TL sürekli iş göremezlik tazminatı ve 305.442,49 TL bakıcı giderinin kaza tarihi olan 04.05.2016 tarihlinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Hüküm tarihine en yakın 2022 ücretlerinin dikkate alınmasını, TRH 2010 tablosunun dikkate alınmasını, bakıcı giderinden aile içi dayanışmalı bakım olarak %50 adı ile hakkaniyet indirimi yapılmasının hatalı olduğunu 3 vardiyada bakım yapılacağı gözetilerek bakıcı giderinin daha fazla hükmedilmesi gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Kusurun tamamen davacıda olduğu davacının bakıcı giderinden yapılan %50 indirimin yeterli olmadığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle; Kaldırma kararında açıklandığı üzere oluşa uygun uzman bilirkişilerin usul ve mevzuata uygun denetlenebilir kusura ilişkin raporu ve dosya kapsamı dikkate alındığında davalı tarafın bu yöndeki istinaf talebinin reddi gerektiği, davacı tarafın ilk kararı istinaf etmemesinden kaynaklı usulü kazanılmış hak dikkate alınarak ve kamu düzenine ilişkin değerlendirmeler çerçevesinde; ilk derece mahkemesince toplanan deliller, delillerin takdir ve değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı husus bulunmadığı ve kaldırma kararı çerçevesinde işlem yapılmış olmakla anlaşılmakla tüm istinaf taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının HMK’nun 353/1-1 b maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz başvurusunda bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; müvekkilin sürekli iş göremezlik zararı hatalı hesaplanmış olup hesaplanan ilk peşin sermaye değeri yerine davalıdan rücu edilmesi mümkün olmadağı halde gelirde artış olduğu gerekçesiyle SGK tarafından yeniden hesaplanan peşin sermaye değerinin müvekkilin iş göremezlik zararından da düşülmesinin hukuka aykırı olduğunu, bakıcı giderinden hakkaniyet indirimi yapılmaması gerektiğini; 24 saatlik dönemde 8 saatlik vardiyalar şeklinde 3 bakıcı görevlendirilmesi hesabın bu şekilde yapılması gerekirken tek kişilik bakıcı giderinden hakkaniyet indirimi yapılmasının hatalı olduğunu, hüküm tarihindeki asgari ücret dikkate alınması gerektiğini, PMF 1931 yerine TRH 2010 yaşam tablosu dikkate alınması gerektiğini, davalı tarafın yerel mahkemece aldırılan bilirkişi raporuna itiraz etmediği dikkatte alınmayarak ve Yargıtay’ın yerleşik kararlarına aykırı olarak davacı tarafça kararın istinaf edilmediği gerekçesiyle davalı yararına usuli kazanılmış hak kabulü hatalıdır son asgari ücret verileri dikkate alınarak hesap raporu alınması gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; müvekkilinin olayda hiçbir kusuru olmadığını, dolayısıyla mali sorumluluğu da olmadığını, bu durumu anlatan tanık beyanları ve savcılığın takipsizlik kararı hem yerel mahkeme kararında hükme esas alınan bilirkişi raporunda hem de istinaf incelemesinde göz ardı edilmiş olup, bilirkişi raporlarınada esas teşkil etmediğini, müvekkili şirket için belirlenen %75 kusur oranı için bakıcı gideri tam olarak maddi zarar kapsamında değerlendirilirken, aile içi dayanışma da gözönünde tutulması sürekli bakıcı çalıştırılmayacağı açık olduğundan hükme göre, BK m 51-52 uyarınca %50 indirime gidilmesi yeterli oranda olmadığını, davacı işçinin yaşanan kazada ağır kusuru bulunduğunu, tanık beyanlarına göre müvekkilinin İSG kapsamında üzerine düşen görevi yerine getirdiğini, davacının müvekkiline ait inşaatta formen olarak çalıştığını, yeterli tecrübeye sahip olduğunu, tüm koruyucu malzemeleri bulunan, iş eğitimi almış olan davacının kendi görevi olmamasına rağmen beşonu çakmaya kalkışması ve bu işi yaparken herhangi bir koruyucu malzeme kullanmaması kazanın tamamen kendi kusurundan kaynaklandığını gösterdiğinden davanın reddi yönünden kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, sigortalının iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir
2. İlgili Hukuk
“Temyiz incelemesinin kapsamı” açısından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, “Bilirkişi raporuna itiraza” ilişkin 281 inci maddesi, “Tazminat miktarının tayin ve tespiti” açısından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 417 ve 114 üncü maddeleri delaletiyle 49,50,51,52,53,54,55 ve 56 ncı maddeleri, “Olayın iş kazası olarak tespiti ile SGK yönünden sonuçları” için 5510 sayılı Kanun’un 13, 16, 19, 20 ve 21 inci maddeleri, İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin alınacak tedbirler bakımından iş yerinin nitelik ve kapsamına göre 4857 sayılı İş Kanun’un 77 nci maddesi ile İş Sağlığı ve Güvenliği Tüzüğü maddeleri, “Usuli kazanılmış hak” yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı ve davalı vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. 6100 sayılı HMK’nun 266 ncı maddesine göre Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle: 03.11.2016-6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. (Ek cümle: 03.11.2016-6754/49 md.) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez. Aynı Kanun’un 281/1 inci maddesine göre “Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler. (Ek cümle:22.07.2020-7251/24 md.) Bilirkişi raporuna karşı talebin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor veya imkânsız olması ya da özel yahut teknik bir çalışmayı gerektirmesi hâlinde yine bu süre içinde mahkemeye başvuran tarafa, sürenin bitiminden itibaren işlemeye başlamak, bir defaya mahsus olmak ve iki haftayı geçmemek üzere ek süre verilebilir düzenlemesi yer almaktadır.
3. Bilindiği üzere HMK’nun 30 uncu maddesi kapsamında düzenleme altına alınmış olan Usul Ekonomisi İlkesine göre de Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür.
4. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.02.2021 tarih ve 2018/10(21)-94 E- 2021/111 K sayılı ilamında da açıkça belirtildiği gibi “Bir tarafın bilirkişi raporuna itiraz etmemesi ile diğer (bilirkişi raporuna itiraz eden) taraf lehine usulî kazanılmış hak doğar. Yani, bir taraf bilirkişi raporuna itiraz etmez, diğerinin itirazı üzerine yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılır ve ikinci bilirkişi raporu birinci rapora itiraz edenin daha da aleyhine olursa, ilk rapora itiraz etmeyen taraf bakımından ilk bilirkişi raporu kesinleştiğinden ve bununla diğer taraf lehine usulî kazanılmış hak doğduğundan, mahkemenin ilk bilirkişi raporuna göre karar vermesi gerekir (Kuru, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt:3, s. 2753)”
5. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun’un 55 nci maddesinde, “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez.” hükmüne yer verilmiştir. Adalet Komisyonu’nun 55 nci madde gerekçesinde ise; “sosyal güvenlik ödemelerinin, denkleştirme (indirim) işlevi görebilmesi, onun sorumluluğu doğuran olaya sebebiyet verenlere rücu edilebilmesine bağlıdır. Bu kural gereği, rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri; teknik arıza, tam kaçınılmazlık hallerindeki ödemeler, bu tazminatlardan indirilemez. Bağlanan gelirlerin, işçinin kusuru ve kaçınılmazlık gibi nedenlerle rücu edilemeyen kısmı da indirilemez. Bir kısmı rücu edilemeyen miktar dahi denkleştirilemeyeceği gibi, zarar görenin kusuruna (müterafık kusura) yansıyan sosyal güvenlik ödemeleri, tahsis tarihinden sonra meydana gelen sosyal güvenlik ödemelerindeki artışlar, kısmi kaçınılmazlık ve teknik arıza halindeki ödemeler ve benzerleri rücu edilemediğinden bu miktarlar dahi denkleştirilemez.” açıklamalarına yer verilmiştir.
6. Öte yandan, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanun’un 2 nci maddesine göre “Türk Borçlar Kanunu’nun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştirildikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır”. Dairemizin ve giderek Yargıtay’ın yerleşmiş görüşleri, Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneklerinin hesaplanan zarardan indirilmesi, Kurumun rücu hakkının korunması ve mükerrer ödemeyi önleme ilkesine dayandığından, kamu düzenine ilişkin olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki, 6098 sayılı Kanun’un 55 nci maddesi de emredici bir hükme yer verdiğinden gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanmalıdır.
7. Bağlanacak gelirin tespiti noktasında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 21 inci Maddesinin 1 inci fıkrasında, iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamının, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirileceği, işverenin sorumluluğunun belirlenmesinde kaçınılmazlık ilkesinin dikkate alınacağı belirtilmiştir.
8.Somut olayda, tazminat alacaklarının tespitine yönelik 29.11.2019 tarihli hesap bilirkişi raporunun taraf vekillerine 16.12.2019 tarihinde tebliğ edildiği, davacı vekilinin iş bu hesap raporuna itiraz etmediği ve maddi tazminat alacaklarının artırılması istemiyle 05.03.2020 tarihli dilekçe sunduğu ve 06.03.2020 tarihli oturumda da 2020 asgari ücret verileri dikkate alınarak bu aşamada rapor alınmamasına dair beyanda bulunduğu, öte yandan yargılamanın devamında; Bölge Adliye Mahkemesince yapılan ilk inceleme sırasında SGK’ya yazılan müzekkereye cevaben dosyaya gelen bilgilere göre davacıya bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin iş bu raporda esas alındığı şekilde 198.07,35 TL değil 331.774,24 TL olduğu anlaşılmaktadır.
9. Bu halde mahkemece davacı tarafın 29.11.2019 tarihli hesap raporuna itirazının olmamasına karşın, bu raporda tespit edilen maddi tazminattan, SGK tarafından davacıya bağlanan gelirin tespit edilecek doğru miktarının rücuya kabil kısmının tenzili ile davacının sürekli iş göremezlikten kaynaklı tazminat alacağının tespiti gerekirken, mahkemece anılan bu raporda esas alınan 31.12.2019 işlemiş devre sonrasında yürürlüğe giren asgari ücretler dikkate alınarak işlemiş devre hesabını 31.12.2020 tarihine çeken ve davacının asgari ücret farklarının rapora yansıtılmasına dair talebi olmadığı halde, bu talebi aşılarak ve rücu edilecek gelir noktasında da kurumca bildirilen son gelir miktarının rücu edilebilir kısmını gözeten 04.04.2022 tarihli hesap raporu hesap seçeneği dikkate alınarak hüküm tesisi hatalı olmuştur.
10. O halde mahkemece yapılması gereken iş; davacıya bağlanan gelirin doğru miktarının rücu edilebilir kısmının hesapta gözetilmesinin kamu düzeni gereği olduğu dikkate alınarak; iş kazası sigorta kolundan bağlanan ve aralarında bariz fark bulunan gelir ilk peşin değerlerinden hangisinin mevzuata uygun ilk peşin sermaye değeri olduğunu belirlemek, giderek bu doğru gelirin rücuya kabil kısmını davalı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edien 29.11.2019 tarihli hesap raporunda tespit edilen sürekli iş göremezlik tazminat alacağından tenzil ederek davacının sürekli iş göremezlik tazminat alacağı hakkında karar vermekten ibarettir.
11. Ayrıca 29.11.2019 tarihli hesap raporuna davalı vekilinin itirazı olmakla beraber bakıcı giderinin hesabı noktasında açık itirazının olmadığı anlaşılmakla bu hesap raporunda tespit edilen 1.574.287,81 TL bakıcı gideri yönünden davacı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gözetilerek, mahkemece verilen ilk kararda dikkate alınan %50 oranındaki bakıcı gideri indiriminin de davacı tarafça istinaf konusu edilmemesi nedeniyle bu oran yönünden de davalı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gözetilerek 787.143,90 TL’lik bakıcı giderinin hüküm altına alınması gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde bu miktarın altında bir miktarın dikkate alınmış olması hatalı olmuştur.
12. O halde, davacı ve davalı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli istinaf itirazlarının esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararı ortadan kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır
VI. KARAR:
Açıklanan sebeplerle;
1. Taraf vekillerince temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
3. Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,
4. Dairemizde icra edilen duruşmada davacı kendisini vekille temsil ettirmiş olması nedeniyle 17.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5.Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Üye …’ın muhalefetine karşı Başkan … ile Üyeler …, … ve …’ün oyları ve oyçokluğuyla, 30.04.2024 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY
I. … Uyuşmazlık:
1. Çoğunluk ile aradaki … uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminat isteminde davacının alınan bilirkişi raporuna karşı hesaba esas unsurlara açıkça itiraz etmemesi sonrası işlemiş devrenin çekilip çekilmeyeceği, karar tarihine yakın değişen verilerin dikkate alınıp alınmayacağı, bu yönde davacı tarafın rapora itiraz etmemesinin davalı lehine usulü kazanılmış hak olup olmadığı” noktasında toplanmaktadır.
II. Karşı oy gerekçesi:
2. Belirtmek gerekir ki Sayın …’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, …/ ATALAY, …/…, …, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).”
3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.
4. Nitekim Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu (… Tuncel Başvurusu. Başvuru Numarası: 2019/8609 Genel Kurul Kararı. R.G. Tarih ve Sayı: 20/5/2024-32551) son verdiği kararda açıkça;
“Kural olarak tarafların ya da mahkemenin bir hukuk yargılamasıyla ilgili herhangi bir usul işlemi gerçekleştirebilmesinin ön şartı hukuken o yargılamanın başlaması, başka bir ifadeyle davanın açılmış olmasıdır. Dolayısıyla davanın açılması suretiyle yargılamanın henüz başlamadığı bir aşamada kişiler veya idari merciler tarafından gerçekleştirilen ya da dâhil olunan iş ve işlemlerin teknik olarak bir yargılama usulü işlemi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.
…
Bu itibarla mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıyıp taşımadığının değerlendirilmesinde 6100 sayılı Kanun’un 281. maddesinin de ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.
Anılan Kanun hükmüne göre tarafların bilirkişi raporunun kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde itiraz etme, bu suretle raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını ya da yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep etme hakları bulunmaktadır. Keza mahkeme de aynı mülahazalarla resen bilirkişiden ek rapor isteme yoluna gidebilecek ya da gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni bir bilirkişi görevlendirerek tekrar inceleme de yaptırabilecektir.
Söz konusu hükmün gerekçesinde “Burada rapora itiraz için taraflara tanınmış bulunan onbeş günlük süre, kesin süredir; hak düşürücü bir nitelik taşır. Dolayısıyla, taraflar, bu süre içerisinde, itirazlarını dile getirmez ise bilirkişi raporu, onlar bakımından kesinleşir; yani taraflar rapora itiraz olanağını tümüyle kaybederler. Ancak, anılan hâl, mahkemenin, ihtiyaç duyuyorsa, bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında öngörülen yetkilerini kullanmasına, yani bilirkişiden re’sen ek rapor talep etmesine veya inceleme yaptırmak üzere yeni bir bilirkişi atamasına herhangi bir engel oluşturmaz.” ifadelerine yer verilmiştir.
Gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde söz konusu kanun hükmü ile bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz etmeyen tarafın artık rapora itiraz etme imkânını yitireceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Buna karşılık anılan hükmün usule ilişkin bir işlem olan bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi hâline, rapora itiraz etmeyen tarafın maddi hukuka yönelik bir hakkını ya da o hakkı aynı davada talep etme imkânını sona erdirecek veya diğer taraf lehine bu nitelikte bir hakkın doğmasına yol açacak biçimde sonuç bağladığı söylenemez. Başka bir anlatımla bilirkişi raporuna itiraz biçimindeki usul işleminin yapılmamasının ortadan kaldırabileceği tek hak, yine usuli bir hak olan, rapora itiraz etme hakkıdır. Nitekim Kanun’un 94. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da ifade edildiği üzere tarafın kesin süre içinde yapması gereken bir işlemi süresi içinde yapmaması, sadece o işlemi yapma hakkını ortadan kaldırabilir. Aksi yöndeki kabul Kanun’un 281. maddesinin (3) numaralı fıkrasının mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme yaptırabileceği biçimindeki hükmünü anlamsız ve işlevsiz kılacağı gibi kanunun kendi hükümleri arasında da çelişki oluşturacaktır. Dolayısıyla bilirkişi raporuna itirazla ilgili anılan usul kuralından bir tarafın alacağını talep edemeyeceği anlamının çıkarılması kuralın öngörülemez biçimde yorumlanması suretiyle ulaşılan bir sonuç olacaktır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. … Özgan ve Şule Özgan, § 55).
….
Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. … Özgan ve Şule Özgan, § 59).
….Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. … Özgan ve Şule Özgan, § 59).
…
Hâkimin taraflardan birinin talebi ya da resen gördüğü lüzum üzerine aldığı bir bilirkişi raporunu, yargılama öncesinde alınmış bir bilirkişi raporuyla ilgili olarak karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle hükme esas alamayacağını kabul etmek hâkimin uyuşmazlığın çözümü için gerekli delilleri değerlendirmesi hususundaki takdirinin ortadan kaldırılması ve onun aslında bu deliller sayesinde tespit ettiği maddi bir gerçeği ve buna bağlı olarak oluşması gereken hukuksal durumu hüküm altına almasının engellenmesi sonucunu doğurur. Başka bir anlatımla böyle bir durumda bireyin hakkının varlığı dava sürecinde olgusal bir gerçeklik olarak da tespit edilmesine rağmen bu gerçeklik bizzat o hakkın teslimi amacıyla başvurulan yargı mercii tarafından yok sayılmış, görmezden gelinmiş olur. Kişinin maddi hukuka göre sahip olduğu bir hakkın dava vasıtasıyla elde edilmesi bir yana salt usuli gerekçelerle yargı kararıyla görmezden gelinmesi ise dava açma kavramının … mantığıyla bağdaşmadığı gibi dava açılmasını anlamsız hâle getirir ve karşı tarafın gerçekte sahibi olmadığı bir hakkı usuli uygulamalar sayesinde elde etmesi gibi hakkaniyetsiz bir sonuca yol açabilir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. … Özgan ve Şule Özgan, § 70)”.
5. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109 uncu maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.
6. Dairemizin 2021/6264 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;
7. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.
8. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.
9. Alınan bilirkişi raporuna itirazdan, ıslahtan veya bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, bilinen/iskontolu, bilinmeyen dönem değişeceğinden ve bu kapsamda hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Bu bilinen ve davacı lehine belirlenecek ücret ilk rapordan, ıslahtan, istinaf üzerine geri göndermeden veya bozmadan sonra asgari ücrete gelen artışlar neden ile değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye rapora itiraz etmesi, ıslah etmesi veya kararı kanun yoluna götürmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar verilmiş olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak itiraz, ıslahtan veya bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.
III. Sonuç:
10. Yukarda açıklanan nedenlerle gerek bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi ve gerekse bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması hususları özellikle son Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu kararından sonra usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır. Kararın davacı vekilinin bu yönde de açık temyizi bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle bozma gerekçesine katılınmamıştır.